Le projet d’électrification rurale a été initié par le Sieur SAIDOU KANE, Concepteur du Projet à l’origine, aujourd’hui Administrateur Général de la société AEE POWER SENEGAL, ambitionnant de mettre en place un dispositif dans le cadre d’une offre spontané en vue d’électrification rurale de 928 localités au Sénégal, principalement dans les Régions de Kaffrine, Louga, Saint-Louis, Tambacounda et Kédougou, dans les conditions prévues par l’article 83 alinéa 3 du Code des Marchés Publics, qui dispose que :
« L’autorité contractante peut recourir à la négociation directe, après avis préalable de l’organe en charge du contrôle des marchés publics, avec une entreprise présentant une offre spontanée dans les conditions cumulatives suivantes :
∙ si le montant estimatif du marché concerné est au moins égal à cinquante milliards de F CFA ;
∙ si le financement intégral du marché est apporté par l’entreprise conformément aux règles d’endettement du Sénégal ;
∙ si l’entreprise, dans le cas où elle serait de droit non communautaire, s’engage à :
apporter le financement intégral sans la garantie souveraine de l’Etat ;
sous-traiter aux nationaux une part du marché qui ne peut être inférieure à 20 % du montant total ;
définir, le cas échéant, un schéma pouvant assurer un transfert de compétences et de connaissances. » ;
Dans ce cadre, le Sieur KANE, en tant que Concepteur du projet, a assuré, de manière générale tout le processus préparatoire, avec l’accompagnement des Autorités Administratives ;
S’agissant d’une offre spontanée, le porteur du projet devant apporter l’intégralité du financement, le Sieur KANE a entrepris des démarches auprès de la banque espagnole SANTANDER, avec l’appui de l’Ambassadrice d’alors du Sénégal en Espagne, dans la perspective d’obtenir le financement nécessaire à la réalisation du projet ;
Ce rôle déterminant d’AEE POWER Sénégal a été réitérée de fraîche date par la banque SANTANDER, dans sa correspondance en date du 26 DECEMBRE 2024, adressée au Secrétariat Général du Gouvernement de la République du Sénégal, à travers laquelle ladite banque affirme ce qui suit :
« Il convient de noter, comme précisé lors de l’audience que vous avez bien voulu nous accorder, que la participation de notre banque à ce projet est le résultat des efforts déployés par le représentant légal de AEE POWER SENEGAL S.A., qui est un partenaire privilégié de notre banque à travers des projets au Sénégal et dans la sous-région, qui se déroulent de manière satisfaisante et dans les délais impartis. » ;
C’est ainsi que l’ASER, AEE POWER EPC SAU et AEE POWER SENEGAL SA ont convenu, suivant contrat tripartite intitulé « Engagement » en date du 25 NOVEMBRE 2023, de remplacer les poteaux métalliques indiqués dans l’offre initiale, « par des poteaux électriques en béton armé fabriqués au Sénégal, à travers AEE POWER SENEGAL SA » ;
A travers le contrat tripartite susvisé, l’ASER a convenu et accepté, avec la société AEE POWER EPC, que les poteaux nécessaires à la réalisation du projet d’électrification rurale susvisé seront fabriqués au Sénégal, par les soins de la société AEE POWER SENEGAL SA ;
par la suite, AEE POWER SENEGAL SA et AEE POWER EPC SAU ont signé, le 23 DECEMBRE 2023, un « Contrat de Prestations de Services et de Fournitures de Poteaux Électriques » ayant pour objet la fourniture de poteaux électriques en béton armé et de services pour l’électrification rurale, principalement dans les Régions de Kaffrine, Louga, Saint-Louis, Tambacounda, et Kédougou, par extension moyenne tension 30kv, avec notamment la livraison et l’installation d’équipements et de matériels ;
Dans la répartition des activités entre les deux sociétés, il est clairement stipulé que, compte tenu de l’expérience et du niveau d’implication de la société AEE POWER SÉNÉGAL, cette dernière assure la réception et l’installation de tous les équipements acquis par AEE POWER EPC, ce qui représente, en valeur, 60% pour la partie sénégalaise et 40% pour la partie espagnole ;
En d’autres termes, AEE POWER SENEGAL est chargée de la réalisation de 60% du marché, dépassant ainsi largement le taux maximal de 40% prévu par l’article 48 du Code des Marchés Publics ;
Cette implication de AEE POWER SENEGAL a dûment été admise et magnifiée par l’ASER, à travers une « Attestation » en date du 23 FEVRIER 2024, par laquelle elle reconnait expressément ce qui suit :
« Nous soussignés, Agence Sénégalaise d’Électrification Rurale (ASER), agissant par Monsieur Baba DIALLO, en sa qualité de Directeur Général, ayant son siège à Lot N°AD/39 Sacré Cœur Pyrotechnie, attestons par la présente, que la société anonyme de droit sénégalais AEE POWER SENEGAL SA intervient, dans le cadre de l’exécution du marché N°T0296/2024, en tant qu’initiatrice du projet, mandataire et agent exclusif de AEE POWER EPC au Sénégal… » ;
A elle seule , cette attestation constitue la meilleure preuve de la reconnaissance, par l’ASER, de la forte implication de la société AEE POWER SENEGAL, de nature à lui conférer la qualité de Co-traitant ;
Par la suite, l’ASER a signé avec AEE POWER ESPAGNE un « Contrat par Offre Spontanée Négociée pour la Réalisation du Projet de Livraison d’Équipements et de Réalisation de Services, pour l’électrification de 928 localités au Sénégal, dans le cadre du Programme d’urgence d’électrification, sur financement de la Banque SANTANDER », d’un coût total de Cent Quarante Millions d’Euros (140.000.000 euros) ;
Ledit contrat prévoit, pour le démarrage des travaux, qu’une avance de démarrage de 40% du financement total du projet reçue par ASER soit versée à AEE POWER ESPAGNE qui, à son tour, devra verser à la mémorante la somme de 40.000.000 d’Euros ;
Sous ce rapport, AEE POWER EPC, par lettres en date du 15 Mars 2024 adressées au Directeur Général de l’ASER, a transmis à ce dernier, les garanties adossées au marché susvisé, ainsi que les factures au titre de l’avance de démarrage et des dépenses engagées pour son paiement ;
(Cf. S/C – Lettres en date du 15 Mars 2024 adressées au Directeur Général de l’ASER par AEE POWER EPC );
Par suite, l’ASER, par deux lettres en date du 22 Mars 2024 adressées au Directeur de l’Ordonnancement et des Dépenses publiques dite « DODP », a autorisé ce dernier à effectuer le paiement de l’avance de démarrage et des dépenses engagées pour des montants respectifs de 18.366.796.000 F CFA, soit au total 36.733.592.000 F CFA ;
(Cf. S/C – Lettres en date du 22 Mars 2024 adressées au Directeur de l’Ordonnancement et des Dépenses publiques dite « DODP » par le Directeur de l’ASER);
Toutefois, après réception des fonds par AAE POWER EPC, cette dernière, plutôt que de procéder au paiement de l’avance de démarrage due à AEE POWER SENEGAL SA, a préféré user de tous les subterfuges et dilatoires possibles ;
En effet, AEE POWER EPC a d’abord voulu subordonner le paiement de l’avance de démarrage due à AEE POWER SENEGAL à la transmission, par cette dernière, de documents en originaux et à la signature d’un avenant pour réviser le montant y afférent ;
Face à ces manœuvres dilatoires entamées par AEE POWER EPC, AEE POWER SENEGAL a été contrainte de lui envoyer un courriel en date du 18 Juin 2024, portant « Paiement de l’avance de démarrage » , valant mise en demeure ;
Persistant dans sa volonté de ne pas se conformer à ses engagements contractuels, AEE POWER EPC s’est résolue à signifier à la AEE POWER SENEGAL , une lettre de résiliation de contrat, suivant exploit en date du 21 JUIN 2024 de Maître Malick Seye FALL, Huissier de Justice à Dakar ;
En réaction à ladite notification de résiliation, AEE POWER SENEGAL a, suivant exploit en date du 25 JUIN 2024 de Maître Richard M.S.DIATTA, Huissier de justice à Dakar :
contesté vigoureusement ladite résiliation, qui n’est rien d’autre qu’une tentative de AEE POWER EPC S.A.U., de se soustraire à l’exécution d’une obligation conventionnelle ;
réitèré la mise en demeure adressée à la société AEE POWER EPC, suivant courriel en date du 18 JUIN 2024, en lui faisant itératif commandement de payer la somme en principal de 40.000.000 EUROS, correspondant à 26.238.280.000 Francs CFA, au titre de l’avance forfaitaire de démarrage, sans préjudice de tous autres dus, droits, actions, intérêts et objets généralement quelconques ;
Dans la même veine, AEE POWER SENEGAL a saisi l’Autorité de Régulation de la Commande Publique dite « ARCOP », sur le fondement de l’article 139 du Code des Marchés Publics ;
Suivant Décision N°062/ARCOP/CRD/SUS du 03 JUILLET 2024, ledit Comité, se fondant sur les dispositions de l’article 20 du Décret N°2023-833 du 05 avril 2023 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’ARCOP, a pris une mesure conservatoire, en ordonnant notamment la suspension de la décision prise par AEE POWER EPC de résilier le contrat ;
C’est sur ces entrefaites que la société AEE POWER SENEGAL a de nouveau saisi l’ARCOP, suivant correspondance en date du 1er OCTOBRE 2024, pour contester les démarches entreprises par l’ASER pour le démarrage des travaux sans AEE POWER SENEGAL, alors que l’Autorité de Régulation n’a pas encore statué sur sa saisine du 29 AOUT 2024 relative à la dénonciation de la renégociation du marché d’offre spontanée susvisée ;
Dans la même veine, la banque espagnole SANTANDER a également saisi l’ARCOP le 30 SEPTEMBRE 2024, aux fins d’être édifiée, entre autres questions, sur l’éligibilité de la société AEE POWER EPC à la garantie souveraine de l’État en cas d’éviction de la partie sénégalaise », sur la validité des « garanties délivrées par la Compagnie d’Assurance SONAC, sans paiement des primes au moment de la souscription, comme exigée par le Code CIIMA » et « sur la gestion financière du contrat » ;
Dans sa lettre de saisine, ladite banque a également fait part à l’ARCOP, de « ses vives inquiétudes », en précisant « avoir saisi l’entreprise AEE POWER EPC pour lui demander des éclairages sur différents points, notamment la destination et l’utilisation des sommes mises à sa disposition à titre d’avance de démarrage des travaux », tout en déclarant « n’avoir pas reçu de réponse de l’entreprise espagnole AEE POWER EPC à sa demande d’information. » ;
C’est fort de tous ces éléments que le Comité de Règlement des Différends de l’ARCOP a, suivant Décision N°107/2024/ARCOP/CRP/DEF DU 02 OCTOBRE 2024, suspendu le démarrage des travaux du marché d’électrification rurale jusqu’au prononcé de la décision définitive du CRD ;
Suivant requête en date du 21 OCTOBRE 2024, l’ASER » a introduit une « Requête aux fins de référé-suspension contre la Décision N°107/2024/ARCOP/CRP/DEF DU 02 OCTOBRE 2024 ;
Statuant sur ledit référé-suspension, le Juge des Référés près la Deuxième Chambre Administrative de la Cour Suprême après avoir relevé que :
l’urgence n’est pas justifiée et qu’en l’état de l’instruction, les moyens soulevés ne sont pas de nature à créer un doute quant à la légalité de l’acte attaqué dés lors que la banque SANTANDER, qui assure le financement du marché à travers l’agence espagnole de Crédit à l’Exportation (CESCE), a décidé de suspendre tout financement relatif audit marché dans l’attente de la justification par l’Entreprise AEE POWER EPC, sur la destination et l’utilisation de la somme mise à sa disposition à titre d’avance de démarrage des travaux ;
a, suivant Ordonnance de rejet Nº24 en date du 21 NOVEMBRE 2024, rejeté la demande de l’ASER, tendant à entendre ordonner la suspension de l’exécution de la Décision du 02 OCTOBRE 2024 susvisée ;
C’est cette décision du 2 OCTORE 2024 que le juge des réfères de la Cour suprême a retracté hier le 21 FEVRIER 2024 en donnant carte blanche à l’ASER de poursuivre le marché avec l’entreprise espagnole au détriment de celle sénégalaise qui a été à l’origine du contrat ;
MAITRE ALIOUNE BADARA FALL
AVOCAT A LA COUR
